União entra com Ação Rescisória para discutir TESE DO SÉCULO e preocupa empresários.
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União entra com Ação Rescisória para discutir a TESE DO SÉCULO e preocupa empresários.
Direito Tributário
Será o fim da tese do século?
INTRODUÇÃO
Antes de chegar ao cerne da questão importante lembrar o contexto que cerca a discussão das ações rescisórias que tem polemizado entre empresários e vem desestimulando a recuperação de créditos.
Trata-se de uma tese de correção de base de cálculo. Nesses casos se discute o alvo de incidência de determinado tributo. Mais especificamente sobre a tese do século, o tema principal é o PIS e a COFINS que são calculados com base na receita bruta/ faturamento.
Antes da tese do século, o Pis e a Cofins não consideravam o pagamento de impostos para fins de cálculo do imposto sobre a receita da empresa.
Contudo, em 15/03/2017 ficou estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal que o mero ingresso financeiro não pode ser considerado Receita, de modo que deve haver a EXCLUSÃO DO PAGAMENTO DO ICMS para auferir os respectivos tributos federais.
Dessa forma, muitas empresas rapidamente tiveram o trânsito julgado de suas demandas, e começaram a compensar seus créditos e obter lucro com a TESE DO SÉCULO, independentemente da data em que entraram com as ações de repetição de indébito.
Porém a União opôs Embargos de Declaração pela:
- Modulação dos efeitos da decisão de 15/03/2017. Para limitar a recuperação de créditos pagos indevidamente a partir da decisão transitada em julgado;
- e Limitação da exclusão de ICMS ao que efetivamente foi pago, considerando a não cumulatividade, ao invés de excluir o ICMS destacado na nota fiscal.
Por conseguinte, o STF não reconheceu a limitação com base na não cumulatividade do ICMS, sendo cabível a recuperação de Pis e Cofins indevidos pela exclusão do ICMS destacado na nota fiscal formando, por fim, a base de cálculo real do tributo.
Por outro lado, em maio de 2021, 4 anos depois, o STF acolheu a modulação de efeitos para que as empresas que ingressaram com ações, visando a recuperação de créditos, após 15/03/2017 ficassem limitadas ao valor de restituição a partir da data referida, ou seja de 15 de março em diante. Pela lógica, essa modulação não deveria atingir a COISA JULGADA, apenas as ações ainda em tramitação.
AÇÕES RESCISÓRIAS
Pois bem, agora a União vem movendo ações rescisórias para aplicar a modulação de efeitos estipulada pelo STF para empresas que recuperaram créditos anteriores à primeira decisão do STF, tendo, todavia, ingressado no judiciário após 15/03/2017.
Ocorre que essas empresas já compensaram seus créditos, e o êxito dessas ações geraria uma cobrança reversa do fisco contra o contribuinte. À primeira vista, é compreensível a preocupação, eis que já existem liminares sendo decididas em favor da União.
Mas será que essas ações rescisórias são cabíveis?
Primeiramente, cumpre apontar os requisitos do Código Processual Civil, para as ações rescisórias, dispostos no art. 966, in verbis:
“Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
I – se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;
II – for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente;
III – resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;
IV – ofender a coisa julgada;
V – violar manifestamente norma jurídica;
VI – for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória;
VII – obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;
VIII – for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos.”
Pela análise da lei processual federal, resta evidente que não é possível ingressar com uma ação rescisória para aplicar uma modulação de efeitos. Mas além do rol taxativo do art. 966, na mesma lei 13.105/15, o art. 535, §5º, que inclusive vem sendo o argumento principal da fazenda, também estabelece as hipóteses de inaplicabilidade/ inexigibilidade de um título executivo judicial:
“Art. 535. (…)
III – inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação;
(…)
§ 5º Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso.”
Porém, o ponto que motiva as ações rescisórias movidas pela União, não é nem um título executivo fundado em lei ou ato normativo inconstitucional, tampouco a aplicação ou interpretação de lei tidas pelo STF como inconstitucionais. Trata-se de, única e exclusivamente, uma restrição temporal de eficácia da decisão judicial.
Por fim, vale ressaltar que as empresas cujos processos estão sendo reabertos para discutir a modulação de efeito correm risco de perder apenas METADE do que foi recuperado. Ainda assim, não dá pra afirmar que a tendência é pro-fisco.
Por isso é importante deixarmos claro que o Advogado Tributarista é um importante e permanente agente na defesa dos seus direitos.
Por óbvio o Estado sempre buscará conter os danos ao Erário. Nesse caso, a estratégia da União foi para desestimular a Recuperação de Créditos, que tem sido uma ferramenta recorrente por muitas empresas para amortizar a carga tributária.
Antes os contribuintes não se atentavam para detalhes, legais e constitucionais, importantes na operacionalização da cobrança de tributos, e a irresponsabilidade desta fiscalização negligente é a real culpada pelo rombo nos cofres públicos.
CONCLUSÃO
A Recuperação de Créditos continua sendo uma estratégia inteligente para otimizar os lucros e amortizar a carga de tributos ou dívidas para com o Estado. Por outro lado, o contencioso tributário sempre será comparável a um campo de batalha. Então não há causa ganha, mas também não há causa perdida. Há, in factum, uma causa pela qual lutar. Só vence quem luta.
Direito Tributário
Tema: A modulação de Efeitos da Tese do Séculos nos casos transitados em julgado.
Publicado em: 19/09/2022
Palavras Chaves: Tese do Século; Pis e Cofins; Base de Cálculo; Modulação de Efeitos; Ação Rescisória; Coisa Julgada; Recuperação de Créditos
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